Испытание при приёме на работу

При заключении трудового договора сторонами может быть оговорено испытание с целью проверки соответствия работника поручаемой ему работе: уровня теоретических и практических знаний и умений по соответствующей профессии,

При заключении трудового договора сторонами может быть оговорено испытание с целью проверки соответствия работника поручаемой ему работе: уровня теоретических и практических знаний и умений по соответствующей профессии, специальности, квалификации; умения работать с клиентами, степени владения иностранным языком и других профессиональных знаний и навыков, необходимых для выполнения обусловленной договором трудовой функции.

Круг обязанностей работника определяет либо трудовой договор либо должностная инструкция. Работник должен быть ознакомлен с ней и подтвердить свое согласие с изложенным подписью. В условиях рыночной экономики появились такие наименования профессий, как менеджер, риэлтер, дистрибьютор и т. д. Каждый работодатель вкладывает свой смысл в эти понятия с учетом хозяйственных задач организации, поэтому работник должен точно знать, какие обязанности ему предстоит выполнять. Правовая норма о возможности при приеме на работу по соглашению сторон устанавливать работнику испытательный срок содержалась во всех ранее действовавших кодексах законов о труде, в том числе и в принятом в 1971 г. КЗоТе РСФСР. Право работодателя на проверку профессиональной пригодности работника установлено и ст. 70 ТК РФ.

Испытание с целью проверки соответствия работника поручаемой ему работе может быть обусловлено, во-первых, только при заключении трудового договора и, во-вторых, только по соглашению его сторон.

Условие об испытании должно содержаться в трудовом договоре, который в соответствии с законом должен заключаться в письменной форме. На основе подписанного сторонами договора работодатель издает приказ о приеме на работу, отражающий основные условия трудового договора, в том числе и условие об испытании, с которыми работник должен быть ознакомлен под расписку.

Отсутствие в трудовом договоре или приказе указания на установление испытательного срока на практике позволяет считать, что работник принят без испытания.

Н. обратилась в суд Ленинского района г. Новосибирска с иском к ОАО “Завод стеновых материалов-7” об изменении формулировки, даты увольнения и оплате вынужденного прогула. Н. была уволена 10.10. 01 в связи с неудовлетворительными результатами испытания по ст. 23 КЗоТ РФ. Истица полагала, что у работодателя не было основания для ее увольнения, поскольку условие об испытании содержалось только в трудовом договоре, но в приказе о приеме на работу ничего об испытании сказано не было, и она расценила это как отказ администрации от установления испытания.

Суд признал увольнение незаконным, изменил формулировку увольнения на увольнение по собственному желанию, взыскал в пользу истицы заработную плату за время вынужденного прогула в размере 24 869 руб. и компенсацию морального вреда (нравственные страдания истице причинила отрицательная оценка ее деловых качеств). Кроме того, суд постановил изменить дату увольнения на день исполнения решения.

В ст. 21 КЗоТ РФ не было прямого указания на то, что отсутствие в трудовом договоре условия об испытании означает, что работник принят без испытательного срока. Однако ее толкование позволяло сделать вывод, что отсутствие доказательств соглашения сторон об испытании (а таким доказательством могла быть только запись в трудовом договоре и приказе о приеме на работу), означает, что работнику при заключении трудового договора испытание установлено не было.

В ТК РФ формулировка условия об испытании более точная: отсутствие в трудовом договоре условия об испытании означает, что работник принят без испытания. На основании заключенного трудового договора прием на работу оформляется приказом (распоряжением) работодателя, содержание которого должно соответствовать условиям трудового договора. Приказ (распоряжение) объявляется работнику под расписку.На практике зачастую работники фактически допускаются к работе с ведома руководителя, но без надлежащего оформления трудового договора и приказа с указанием условий договора.

Фактическое допущение к работе считается заключением трудового договора независимо от того, был ли прием на работу надлежащим образом оформлен. Другой вариант ненадлежащего оформления трудового договора – прием на работу на основании заявления работника и приказа о приеме на работу с испытательным сроком. В таких случаях работник считается принятым на работу без испытательного срока, поскольку при приеме на работу работник не выразил согласия на установление испытания.

Обычно администрация в такой ситуации оформляет письменный договор с некоторым опозданием, но установить испытание работнику она уже не вправе, так как трудовое правоотношение возникло с того момента, как работник приступил к работе. Соглашение об испытании при допуске к работе оформлено не было, следовательно, работник считается принятым на работу без испытания, и работодатель может уволить его только на общих основаниях.

М. была приглашена на работу в ООО “Золотоцвет” в качестве менеджера. Руководитель, желая проверить умение М. работать с клиентами, допустил ее к работе без оформления трудового договора и без издания приказа. Поскольку М. не обладала надлежащими деловыми качествами, через неделю руководитель сообщил ей, что она испытание не выдержала и на работу принята не будет. Суд восстановил М. на работе, поскольку у нее возникли трудовые отношения с работодателем в результате фактического допущения ее к работе с его ведома (ч. 2 ст. 16 ТК РФ). При этом отсутствие трудового договора и, соответственно, условия в нем об испытании означает, что М. была принята на работу без испытания (ч. 2 ст. 70 ТК РФ).

Законом установлен прямой запрет на установление испытания отдельным категориям работников. Не может быть установлено испытание для следующих категорий:

- лицам, поступающим на работу по конкурсу, проведенному в порядке, предусмотренном законом;

- лицам, избранным на выборную должность на оплачиваемую работу;

- беременным женщинам;

- лицам, не достигшим возраста 18 лет;

- лицам, окончившим образовательные учреждения начального, среднего и высшего профессионального образования и впервые поступающим на работу по полученной специальности;

- в других случаях, предусмотренных федеральными законами.

Работодатель не вправе установить испытание лицам, приглашенным в порядке перевода из другой организации (в том числе из другой местности) по согласованию между работодателями.

Во всех перечисленных случаях предполагается, что работодателю известен уровень квалификации работника. Даже согласие работника на установление испытания не имеет правового значения: в случае увольнения такого работника как не выдержавшего испытания суд восстановит его на работе, исходя из того, что соглашение об испытании противоречит закону и ухудшает положение работника по сравнению с действующим законодательством.

В период испытания на работников полностью распространяется законодательство о труде. Период испытания засчитывается в стаж, дающий право на отпуск, на вознаграждение за работу, на гарантийные выплаты и доплаты за сверхурочную работу и работу в выходные и праздничные дни. За время нетрудоспособности, удостоверенной больничным листком, такому работнику производятся страховые выплаты по общим правилам.Работодатель обязан обеспечить работнику, проходящему испытание, все необходимые условия для нормальной работы и безопасные условия труда. В случае спора о соответствии работника поручаемой работе отсутствие условий для нормального труда лишит работодателя возможности доказать, что работник не выдержал испытание.

Недопустимо, чтобы в договоре на период испытания работнику была установлена пониженная оплата труда. В соответствии со ст. 22 КЗоТ РФ срок испытания, если иное не установлено законодательством, не мог превышать 3 месяцев, а в отдельных случаях, по согласованию с соответствующим выборным профсоюзным органом, – 6 месяцев.

В ст. 70 ТК РФ срок испытания, как и раньше, установлен в пределах 3 месяцев. До 6 месяцев может быть установлен испытательный срок для руководителей организаций и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов, представительств и иных обособленных структурных подразделений организаций, если иное не установлено федеральным законом. Причина увеличения испытательного срока ясна – повышенные требования к руководящим работникам организации.

Однако необходимо учитывать, что большинство руководителей организаций избирает, как правило, общее собрание участников. Являясь органом юридического лица, руководитель действует без доверенности от имени организации, распоряжается ее имуществом в пределах, установленных учредительным договором, уставом, решениями собрания учредителей (участников). При неудовлетворительных результатах работы он может быть переизбран собранием участников. Поэтому ст. 70 ТК РФ предусматривает, что работникам, избранным на должности, в том числе по конкурсу, испытание устанавливаться не может.

В испытательный срок не засчитываются периоды временной нетрудоспособности и другие периоды, когда работник фактически отсутствовал на работе.

Если срок испытания истек, а работник продолжает работу, он считается выдержавшим испытание, и последующее расторжение трудового договора допускается только на общих основаниях (ст. 71 ТК РФ).

Работодатель вправе установить любой срок испытания, например 1 месяц, но поскольку испытание устанавливается по соглашению сторон только при заключении трудового договора, продление срока испытания недопустимо даже в пределах сроков, установленных законом.

За время испытания, установленного трудовым договором, работодатель должен решить вопрос о том, справляется ли работник с порученной работой (должностными обязанностями). Доказательством того, что он не выдержал испытания, могут быть брак и ошибки в работе, невыполнение норм труда и других обязанностей, предусмотренных должностной инструкцией и т. п.

Необходимо отметить, что все случаи ненадлежащего исполнения трудовых обязанностей характеризуются отсутствием вины работника: он добросовестно относится к своим обязанностям, но не справляется с порученной работой. При неудовлетворительном результате испытания работодатель вправе до истечения срока испытания, установленного трудовым договором, расторгнуть договор с работником. Таким образом, работодатель не обязан ждать окончания установленного срока испытания: если неспособность выполнять порученную работу обнаружится через несколько дней, работник может быть уволен. Работник вправе обратиться в суд и оспорить решение работодателя. Обязанность работодателя – обосновать причины признания работника не выдержавшим испытания.

Распространенная ошибка администрации – увольнение как не выдержавших испытание лиц, допустивших прогулы, появляющихся на работе в нетрезвом состоянии, допускающих иные нарушения трудовой дисциплины. Суды восстанавливают на работе таких уволенных, поскольку испытание устанавливается не для выявления вредных привычек, недисциплинированности, а для проверки деловых качеств работника.

Обычно на первом же собеседовании в суде администрации объясняют суть допущенного нарушения, и дело заканчивается мировым соглашением: по желанию работника работодатель восстанавливает его на работе либо изменяет формулировку увольнения на увольнение по собственному желанию и оплачивает средний заработок за время вынужденного прогула.

Права уволить нарушителя за прогул, появление на работе в нетрезвом состоянии работодатель при этом, как правило, лишается в связи с истечением сроков привлечения к дисциплинарной ответственности.

Доказать неспособность работника выполнять порученную работу очень сложно, особенно если он имеет соответствующий диплом и опыт работы. Поэтому администрация должна своевременно фиксировать упущения, ошибки, производство брака и т. д.

Система учета результатов испытания может быть различной в соответствии с особенностями конкретного производства, организации труда и трудовой функции работника.

Например, в таможенных органах, согласно инструкции о порядке и условиях прохождения испытания, руководителем структурного подразделения составляется индивидуальный план прохождения работником испытания. В плане отражены основные мероприятия, сроки и место их проведения, порядок и время выполнения практических заданий и т. д. В плане руководитель делает соответствующие пометки и по окончании испытания дает обоснованный отзыв о его результатах.

Такой порядок в случае возникновения трудового спора позволяет суду легче оценить правильность решения работодателя о том, что работник не выдержал испытания.

В ТК РФ установлена обязанность работодателя сообщать работнику не позднее чем за 3 дня до предстоящего увольнения о том, что результаты испытания признаны неудовлетворительными, и в письменной форме указать причины принятого решения.

Предупреждая работника о расторжении трудового договора при неудовлетворительном результате испытания, нельзя забывать о правилах исчисления сроков, установленных ст. 14 ТК РФ. Согласно ч. 2 ст. 14 ТК РФ течение сроков, с которыми связано прекращение трудовых прав и обязанностей, начинается на следующий день после календарной даты, которой определено окончание трудовых отношений. Следовательно, увольнение работника не может быть произведено ранее 4-го дня со дня вручения ему письменного предупреждения.

А. была принята на работу на должность бухгалтера с 01.02.02 со сроком испытания по 15.02.02 включительно. С первых дней ее работы обнаружилось, что А. допускает нарушения правил ведения бухгалтерского учета, часто ошибается в расчетах. Такой бухгалтер организации был не нужен. 13 февраля директор вручил А. письменное предупреждение о неудовлетворительном результате испытания, а 15.02.02 издал приказ о ее увольнении, ошибочно полагая, что в 3-дневный срок предупреждения вошли дни 13, 14 и 15 февраля.

Он не учел, что день вручения письменного предупреждения в срок предупреждения не включается. В данном случае срок предупреждения составляют дни 14, 15 и 16 февраля. Поскольку срок предупреждения истек 16 февраля, когда А. уже считалась выдержавшей испытание, руководитель утратил право на издание приказа об увольнении. Чтобы уволить А. до истечения испытательного срока, директор должен был в письменном виде предупредить ее о неудовлетворительных результатах испытания не позднее 12.02.02.

При неудовлетворительном результате испытания работник увольняется без учета мнения профсоюзного органа и без выплаты выходного пособия.

Основные правила, которым должен следовать работодатель, устанавливая испытание работнику:

- испытание устанавливается соглашением сторон трудового договора только при его заключении;

- срок испытания не может превышать пределов, установленных законом;

- срок испытания должен быть зафиксирован в трудовом договоре и приказе о приеме на работу, с которым работник должен быть ознакомлен под расписку;

- фактическое допущение к работе считается заключением трудового договора, даже если он не оформлен надлежащим образом, при этом работник считается принятым без испытания;

- работодатель вправе уволить работника как не выдержавшего испытания только до истечения установленного договором срока испытания;

- если срок испытания истек, а работник продолжает работать, он считается выдержавшим испытание;

- испытание устанавливается для проверки профессиональных знаний и навыков работника, поэтому работник, нарушающий трудовую дисциплину, не может быть уволен как не выдержавший испытание, но его можно уволить на общих основаниях;

- в период испытания на работника распространяются законы, иные нормативные правовые акты, коллективный договор, иные локальные акты организации.

КЗоТ РФ предусматривал, что работник, которого не удовлетворили условия или организация труда, мог уволиться только на общих основаниях, предупредив об этом администрацию письменно за 2 недели (срок можно было сократить только по взаимной договоренности). В связи с этим вызывает одобрение такая новелла: если в период испытания работник придет к выводу, что предложенная работа ему не подходит, он вправе расторгнуть трудовой договор по собственному желанию, предупредив об этом работодателя в письменной форме за 3 дня.